TÜRKİYE’DE YAZILIMLAR PATENTLENEBİLİRLER Mİ?

Yazar : Av. Önder Özden[1]

Türkiye’de yazılımların -özellikle mobil uygulamaların- patentlenebilir olup olmadıkları, pratikte sıkça karşılaştığımız sorulardan biridir. Bu sorunun cevabını en doyurucu şekilde -patent başvuru dosyasını baştan sona hazırlayan ve buluşçu ile birlikte en doğru istem setini formüle etmek suretiyle koruma kapsamını belirleyen- patent vekillerinin verebileceği düşüncesiyle bugüne kadar bize yöneltilen benzer sorulara aşağıdaki yanıtı verdiğimizi söyleyebiliriz.

“6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) uyarınca bilgisayar programlarının/yazılımların tek başına patentlenebilmesi mümkün değildir ancak Türkiye’nin de üyesi olduğu Avrupa Patent Sözleşmesi (“EPC”) uyarınca (Türkiye’nin de seçilmiş ülkelerden biri olduğu) bir Avrupa patent başvurusu dosyalamak ve bunu bilgisayar tabanlı bir buluşa dönüştürmek kaydıyla yazılımlarınızı (söz gelimi; mobil uygulamalarınızı) patentlenebilir hale getirebilirsiniz.”

Eş deyişle, bugüne kadar biz Türkiye’de dosyalanacak bir ulusal başvuru ile yazılımların bilgisayar tabanlı dahi olsa patentlenemeyeceği (bu bilgi yanlıştır.) ya da çok zor patentlenebileceği (bu bilgi ise kısmen doğrudur.) gibi bir bilgiye tutunmuş, müvekkillerimize yazılımları için -her ne kadar günün sonunda en doğru bilgiye erişmeleri amacıyla patent vekili çözüm ortağımıza yönlendirmiş olsak dahi- Avrupa patent başvuru sistemi üzerinden “bilgisayar tabanlı buluş” konsepti dahilinde başvuru dosyalamalarını salık vermiştik.

Ta ki değerli arkadaşımız patent vekili Barış Atalay ile diğer değerli arkadaşımız patent vekili Mustafa Çakır’ın birlikte gerçekleştirdikleri “Patent Effect Podcast” programında yazılımların patentlenebilirliği ile ilgili olarak anlattıklarını dinleyene kadar… Sevgili Barış’ın anılan podcastte anlattıklarını dikkatlice dinledikten ve endüstri mühendisi bir öğretim üyesi arkadaşımız Tankut Atan ile üzerinde çalıştığı yazılım tabanlı bir projenin patentlenebilirliğini sorguladıktan sonra bu konuda işin aslını araştırmaya karar verdik ve gördük ki Türkiye’de de uzun bir zamandan beri bilgisayar tabanlı yazılımlar patentlenebiliyorlarmış.

Öyle ki; Türkiye’de özellikle son 10 yıldır yazılım sektörünün gelişmesi ile ‘buluş konusu ve kapsamı’ itibariyle patentlenebilir olarak kabul edilerek Türk Patent ve Marka Kurumu (“TPMK”) tarafından hakkında araştırma raporu düzenlenen bilgisayar tabanlı buluşların sayısının oldukça artmış olduğunun da bu sayede ayırdına varmış olduk.

Buna göre, “…TÜRKPATENT’e 2017-2020 arası yapılan (yıllık ortalama 500 adet) (yazılımlar dahil) bilgisayar-tabanlı buluş başvurularından (G06Q sınıfı) araştırma raporu yapılan 688 başvuruya karşılık, 57 başvuruya rapor düzenlenememiştir. Bir başka deyişle bu alandaki başvuruların %7.6’sına araştırma raporu düzenlenememiştir. Önceleri içinde yazılım kelimesi geçen istemler doğrudan reddedilirken[2], son on yılda bakış açısı giderek yumuşamıştır ve yukarıda bahsedildiği gibi, yaygın olarak kullanılan bir teknik unsurun istemde geçiyor olması isteme teknik karakter kazandırmaya yetmektedir….”[3]

Buradan hareketle, Türkiye’de bilgisayar (donanım/teknik unsur) tabanlı buluşlar (yazılımlar, iş metotları) patentlenebildiğine göre özellikle yazılımların patentlenebilmesi için hangi temel koşulların sağlanması gerektiğini ve TPMK tarafından bu koşullar araştırılırken nelere dikkat edildiğini son gelişmeler ışığında tespit etmek gerekmiştir.[4]

Öncelikle, SMK md.82 uyarınca bilgisayar programlarının sadece kendileri ile ilgili olarak (EPC’deki deyişle “as such”) patentlenemeyeceğini belirtmekte yarar vardır. Anılan hükme göre patent başvurusu sadece iş metodu veya bilgisayar programının/yazılımın kendisi ile ilgili ise buluş niteliğinde sayılmayacak ve buna bağlı olarak da patentlenemeyecektir. Bu husus EPC md. 52/2 ve 3’de “..schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers; shall exclude the patentability … only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such….” şeklinde teyit edilmiştir. Bu hükümdeki “as such” ifadesi iş metotları ve bilgisayar programlarının kendisi ile ilgili olan Avrupa patent başvurularının tek başlarına patentlenemeyeceğine işaret etmektedir.

Bunun en önemli nedeni, bilgisayar programlarının tek başlarına teknik karakter içermemeleri, başka bir deyişle, teknik bir probleme ilişkin olarak teknik bir çözüm sunmamalarıdır. Kural olarak, bir buluşun patentlenebilmesi için evleviyetle teknik bir probleme teknik bir çözüm sunması ve bu çözümün, ilgili teknik alanda tekniğin bugünkü durumunu aşan ve bu alanda uzman kişi tarafından tekniğin bilinen durumundan aşikâr bir biçimde çıkarılamayan bir (teknik) katkı (buluş basamağı) sağlaması gerekmektedir.

“…Buradan yola çıkarak yazılımın bir özel cihazla entegre olduğu ürün veya sisteme yönelik buluşlar, teknik karakter ihtiva ettiklerinden dolayı patent ile korunabilmektedirler. Ancak herhangi bir yazılımın gerçekleştirdiği proses veya metot istemleri için durum biraz farklıdır. Yazılımlara yönelik buluşların teknik karakter içerip içermediği EPO Temyiz Kurulu’nun IBM firması için verdiği T 1173/97 nolu karara göre yapılmaktadır. Bu karara göre yazılım tabanlı buluşların teknik olarak kabul edilebilmesi için yazılımların bilgisayarlar üzerinde gösterdiği sıradan teknik etkinin ötesinde ileri teknik etki göstermesi gerekmektedir. Yani herhangi bir bilgisayar tarafından okunabilen cihaz üzerinde depolanan yazılım veya yazılımın kendisi beklenen teknik etkinin ötesinde ileri teknik etki göstermesi halinde patent ile korunabilmektedir….”[5]

Bunun için öncelikle yazılımların, bilgisayar tabanlı hale kavuşturulmaları gerekmektedir. EPO İnceleme Kılavuzu’nun Kısım F, Bölüm IV’te yer alan İstemler başlıklı 3.9ncu maddesine göre “…Bilgisayar tabanlı buluşlar” (computer-implemented inventions – CII) ifadesi, bilgisayarları, bilgisayar ağlarını veya diğer programlanabilir aygıtları içeren, en az bir özelliğin bir program aracılığıyla gerçekleştirildiği buluşları kapsamaktadır.” “…Bu bağlamda akıllı telefonların da birer bilgisayar olduğu ve bu telefonlardaki uygulamaların (mobile app) da bilgisayar programı olduğu kabul edilebilir….”[6]

SMK’nın ilgili maddelerinin EPC’ye benzer olması sebebiyle TPMK bu alanda EPO’ya oldukça paralel değerlendirme kriterlerine sahiptir. “…EPO’da olduğu gibi TÜRKPATENT’te de bir buluşun patentlenebilir olması için ön koşul, buluşun teknik karaktere sahip olmasıdır. Ancak bu özelliği sağlamak zor değildir, zira bilgisayar, cep telefonu, veritabanı, sunucu, işlemci, bellek vb. teknik bir unsurun bulunması buluşun teknik karakter kazanmasına yeterli olmaktadır. Ancak bu, buluşun kolaylıkla patentlenebileceği anlamına gelmemektedir. Teknik karakteri sadece yukarıda sayılan yaygın teknik unsurların teknik olmayan işlemleri gerçekleştirmekten ibaret olan başvurular genellikle içerdikleri detaylarla EPO’da ve TÜRKPATENT’te çoğu zaman yenilik kriterini de kolaylıkla sağlamakla birlikte buluş basamağı kriterini karşılamada ciddi zorluk yaşarlar….TÜRKPATENT’te ise istem ile tekniğin bilinen durumundaki tek fark teknik olmayan unsurlar ile istemin yeni olduğu kabul edilmektedir. Bir başka deyişle teknik olmayan unsurlar isteme yenilik kazandırabilmektedir. Ancak bu tür istemlerin buluş basamağı kriterini sağlaması oldukça zordur. Örneğin teknik olmayan unsurların patentlenmesi konusunda daha yumuşak bir yaklaşımı olduğu düşünülen USPTO’da bile 2006-2018 arasında veri işleme (data processing) alanındaki başvuruların belge alma oranları %30’lar civarındadır. İş metotlarında bu oran daha da azdır. TÜRKPATENT’te bu oranın daha da düşük olduğu tahmin edilmektedir…..”[7]

Buraya kadarki açıklamalar ışığında bir yazılımın, patentlenebilir bir buluş konusu oluşturabilmesi için;

a) Bilgisayar tabanlı olması yani bilgisayar, cep telefonu, veritabanı, sunucu, işlemci, bellek vb. teknik unsur ihtiva etmesi gerekmektedir.,

b) Buluşun tekniğin bilinen durumuna yaptığı katkının niteliği, teknik olmalıdır, eş deyişle buluşun teknik karakteri olmalıdır. Teknik karakter EPC İnceleme Kılavuzu’nun 42 ve 43. maddelerinde özetle buluşun herhangi bir teknik alanla ilgili olması, teknik bir problemin çözülmesi ve istemin teknik bir özellik içermesi şeklinde tanımlanmıştır.

c) Buluşu önceki teknik karşısında yeni kılan fark unsurunun, buluş basamağı kriterini karşılamak için -özellikle yazılımlarda- ileri teknik etki yaratması (Örneğin bir bilgisayar programının bilgisayara takılmasıyla oluşan elektrik akımı bilgisayar programına yönelik bir istem için ilk teknik etki olarak kabul edilir ve dikkate alınmaz. Böyle bir durumda buluş ikinci bir teknik etki yaratabiliyorsa patentlenebilirliği söz konusu olacaktır. [8]) gerekmektedir.

Buradan hareketle, “…bilgisayar tabanlı buluşlar ve iş metotlarının değerlendirmesinde TPMK’da aşağıdakine benzer bir prosedür uygulanmaktadır:

1- İstemde[9] yalnızca teknik unsurlar varsa (tarifname iş metodu içerse bile) başvuru iş metodu olarak değerlendirilmeyip normal başvuru prosedürü uygulanır.

2- Hem istemde hem de tarifnamede yalnızca teknik olmayan unsurlar varsa (başvuruda hiçbir teknik karakter yoksa) SMK m. 96(3)’e göre araştırma raporu düzenlenmeyip başvuru sahibinden itirazlarını veya değişikliklerini üç ay içinde sunması istenir. Bu sürede itirazda bulunulmaması veya itirazın ya da yapılan değişikliklerin kabul edilmemesi hâlinde başvuru reddedilir. İtirazın ve varsa yapılan değişikliklerin kabul edilmesi hâlinde araştırma raporu düzenlenir. (SMK m.103’e göre başvuru kapsamının aşılmasına izin verilmediği için bu tür başvurularda yapılan değişikliklerin kabul edilme ihtimali oldukça düşüktür.)

3- İstemde yalnızca teknik olmayan unsurlar varsa, ancak tarifnamede teknik unsurlar bulunuyorsa 2. adımdaki prosedür uygulanır ve rapor düzenlenmez. (Eğer uzman tarifnameden faydalanarak istemi teknik olarak kolayca ve net bir şekilde yorumlayabiliyorsa, bu yorum üzerinden araştırma raporunu düzenleyebilir, gerekli açıklamaları raporun görüşler kısmında belirtir.) Gönderilen yazıda tarifnamedeki teknik özelliklerin istemlere alınması tavsiye edilebilir. Eğer teknik unsurlar da isteme dahil edilirse 4. adımdan devam edilir.

4- İstemde hem teknik hem de teknik olmayan unsurlar birlikte yer alıyorsa, istem teknik karaktere sahiptir ve aşağıdaki prosedür uygulanır:

a- İstemdeki teknik unsurlar tespit edilir. Bu teknik unsurlar buluş basamağı değerlendirmesinde dikkate alınır.

b- İstemdeki geri kalan teknik olmayan unsurların istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisinin olup olmadığı ya da teknik bir problemi çözüp çözmediğine bakılır. Eğer teknik kısımla teknik olmayan kısmın herhangi bir etkileşimi yoksa ya da bu etkileşim çözüme bir katkı sağlamıyorsa teknik olmayan kısım buluş basamağı kriterinde değerlendirilmez.

c- Eğer teknik unsurlar yalnızca bilgisayar, cep telefonu, ağ, veri tabanı, sunucu, işlemci, bellek vb. yaygın olarak kullanılan ve bilinen genel amaçlı veri işleme teknolojisinin teknik olmayan bir mahiyette kullanılmasını kapsıyorsa, bir başka deyişle bu unsurlar yalnızca yaygın olarak bilinen görevleri içinde ve teknik olmayan bir işleme hizmet etmek amacıyla kullanılıyorsa, bahsi geçen teknolojinin, başvuru tarihinde yaygın biçimde bilinen ve kullanılan bir bilgi teknolojisi olması sebebiyle tekniğin bilinen durumunda benzer unsurlar içeren genel bir doküman bulmak ve buluş basamağı değerlendirmesinde (buluş basamağını çökertmek için) bunu kullanmak yeterli olacaktır.

İstemde kullanılan cihaz, aparat, modül, birim (device, apparatus, module, unit) vb. unsurların, içerikleri ve işlevleri salt bir teknik olmayan bir konuyu (örn. iş metodunu) uygulamaya yönelik ise, bu ifadelerin isteme eklenmesi isteme teknik karakter kazandırmayacaktır. Doğasında teknik karakter bulunmayan bir başvuruya ait unsurların isimlerini teknik terimlerle adlandırmak başvuruya teknik karakter kazandıramayacaktır. Örneğin “sistem” kelimesi teknik unsur içeren bir sistem değil de finansal bir organizasyonu ifade ediyorsa, bu kelime isteme teknik karakter kazandıramayacaktır.

d- Eğer teknik unsurlar c.’de belirtildiği gibi olmayıp teknik bir amaca hizmet etmekte ve teknik bir problemi çözmekte veya çözmeye yardım etmekteyse kapsamlı bir araştırma ile buluş basamağı değerlendirmesi yapılır. Teknik olmayan unsurların teknik unsurlara katkısı söz konusu ise bu katkı da dikkate alınır.”[10]

Bu noktada yeri gelmişken belirtelim ki, yukarıda 4 no’lu prosedürün (d) şıkkında sözü edilen buluş basamağı araştırmasında TPMK tarafından Avrupa Patent Ofisi’nin uyguladığı problem-çözüm yaklaşımı uygulanmaktadır. “..Problem çözümü yönteminde izlenen sıra kısaca şu şekilde açıklanabilir:

– Talep edilmiş bulunan buluşa göre “en yakın referans (doküman)” tespit edilir.

– En yakın referans ile ulaşılmış bulunan teknik sonuçlar ile talep edilen buluş ile ulaşılmış olan teknik sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle, en yakın referanstan (dokümandan) yola çıkarak buluşa ulaşmak için çözülmesi gereken teknik problem tespit edilir.

– En yakın referanstan yola çıkan teknik alandaki uzman kişi için bulusun önerdiği sonucun aşikâr olup olmadığı değerlendirilir…”[11]

Tüm bu açıklamalar ışığında açıktır ki; Türkiye’de yazılımlar patentlenememektedir demek gerçeği tam olarak yansıtmamaktadır. Zira, makalemizde olabildiğince basitleştirerek izah etmeye çalıştığımız gibi yazılımlar da bir özel cihaza ya da sisteme entegre olmak suretiyle teknik unsur ile tekniğin bilinen durumuna yaptıkları katkının niteliği itibariyle teknik karaktere sahipler ve de buluşu mevcut teknik karşısında yeni kılan fark unsurları ileri teknik etki yaratmaktalar ise EPC sistemine başvurmaya gerek olmaksızın ülkemizde doğrudan ulusal başvuru sistemi üzerinden patentlenebileceklerdir.

[1] Özden & Güçlü Hukuk bürosunun kurucu ortaklarından olup, uzmanlık branşı olan fikri mülkiyet hukuku alanında avukatlık mesleğini ve çeşitli Üniversitelerde yarı zamanlı öğretim üyeliği görevini icra etmektedir. (onder@onderozden.av.tr – info@ozdenguclulegal.com, www.ozdenguclulegal.com)

[2] Bu cümlede yer alan -önceleri içinde yazılım kelimesi geçen istemler (TPMK tarafından) doğrudan reddedilirken- şeklindeki ifade, bizim bugüne kadar müvekkillerimiz ile neden Türkiye’de yazılımların patentlenemediği bilgisini paylaştığımızı bir nebze olsun anlaşılır kılmaktadır.

[3] Mustafa Güney Çalışkan, Türkpatent’te Bilgisayar Tabanlı Buluşların Değerlendirilme Kriterleri – Bölüm I –, IPR Gezgini, Şubat 2021, sh. 6

[4] Bu değerlendirmeye geçmeden önce belirtmeliyiz ki, makalemizde SMK tahtında patent verilebilirlik şartları tek tek irdelenmeyecek, okurun bu makalede ortaya koyduğumuz görüşe istinaden Türkiye’de yazılımların patentlenebilmekte olduğu gerçeğinden hareketle kendiliğinden ilgili teknik alanda yetkin bir patent vekili ile iletişime geçme refleksi göstereceğine güvenilmekle yetinilecektir.

[5] Bayram Daşbaşı, Bilgisayar Tabanlı Buluşların Ve İş Metotlarının Patentlenebilirliği: Dünyadaki Uygulamalar ve Ülkemizdeki Durum, Uzmanlık Tezi, Ankara-2013, Sh. 103

[6] Mustafa Güney Çalışkan, Türkpatent’te Bilgisayar Tabanlı Buluşların Değerlendirilme Kriterleri – Bölüm I –, IPR Gezgini, Şubat 2021, sh. 2-3

[7] Mustafa Güney Çalışkan, Türkpatent’te Bilgisayar Tabanlı Buluşların Değerlendirilme Kriterleri – Bölüm I –, IPR Gezgini, Şubat 2021, sh. 6

[8] Mustafa Güney Çalışkan, Türkpatent’te Bilgisayar Tabanlı Buluşların Değerlendirilme Kriterleri – Bölüm I –, IPR Gezgini, Şubat 2021, sh. 4

[9] Aynı eserden alıntıdır: “Burada başvurunun tüm istemleri kastedilmektedir. İlk istemde hiçbir teknik özellik olmasa bile ona bağlı bir istemde teknik özellikler varsa istemlerde (istemlerin bir kısmında) teknik özellikle olduğu kabul edilir. Hiç teknik özellik bulunmayan istemlere 2. adımdaki prosedür uygulanır, hem teknik hem de teknik olmayan unsurların bulunduğu istemlere 4. adımdaki prosedür uygulanır. Bazı istemlerde teknik özellikler var, bazılarında yoksa, teknik yönü bulunan istemlere araştırma düzenlenir, diğer istemler için düzenlenmesi. Buna “kısmi araştırma raporu” denir. Bkz.6769 SMK Yönetmelik md.99(2).”

[10] Mustafa Güney Çalışkan, Türkpatent’te Bilgisayar Tabanlı Buluşların Değerlendirilme Kriterleri – Bölüm I –, IPR Gezgini, Şubat 2021, sh. 6-7

[11] Dr. Özgür Öztürk, Türk Hukukunda Patent Verilebilirlik Şartları, Arıkan Basım, Haziran 2008, sh. 295

software, yazılım, yazılım patenti