TÜRK VE AVRUPA FİKRİ HAKLAR HUKUKUNDA İNTERNET HİZMET SAĞLAYICILARI VE SORUMLULUKLARI
Yazar : Av. Önder Özden[1]
Kavramsal ve içerik olarak İnternet hizmet sağlayıcılarının bizatihi kendileri ve onların üçüncü kişi ihlallerine aracı (intermediary) olmaktan doğan atipik ve istisnai sorumlulukları, bugüne kadar bu makalenin yazarı açısından her nedense bir türlü açıklığa kavuşturulamamış ve hukukun gri alanlarından biri olarak kalmışlardır.
Yazar, fikri haklar hukuku kapsamında İnternette gerçekleştirilen özellikle eser ve marka ihlallerinin tespiti ve durdurulması amacıyla 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (kısaca “İnternet Yasası” diye) ile 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (kısaca “FSEK” diye) çerçevesinde uyar-kaldır (“notice and take-down”) mekanizmasının işletilmesi ve yetkili hukuk/ceza hakimliklerinden hukuka aykırı içeriğin yayından kaldırılması veya içeriğe erişimin durdurulması kararlarının talep ve infaz edilmesi haricinde meseleyi -itiraf etmek gerekirse belki de biraz karışık bulduğu için- bugüne kadar araştırmaktan uzak durmuştur.
Yakın zaman önce Dr. Zeynep Yasaman tarafından kendisine armağan edilmiş olan “Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali” isimli çok kıymetli doktora tezini inceledikçe konu hakkındaki önyargısından kurtulmuş ve bu makaleyi yazmaya karar vermiştir. Yazar anılan eserden yola çıkarak bu makaleyi yazmaya karar verdiğinde somut meseleyi en az kendisi kadar aydınlığa kavuşturmak isteyen okuyucuya söz konusu eserin önderliğinde İnternet hizmet sağlayıcıları ve sorumlulukları ile ilgili olarak olabildiğince anlaşılır ve kolaylıkla içselleştirilebilir bir içerik sunmayı amaçlamış, böylelikle, mesele hakkında bilgilenmek isteyen okuyucunun kavramsal ve tematik açıdan kolaylıkla başvurabileceği mütevazı bir kılavuz oluşturmayı hedeflemiştir.
Bu gaye temeli mesafesinde makale, üç bölümden müteşekkil olacak şekilde kaleme alınmıştır. Birinci bölümde Tük ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternet hizmet sağlayıcıları ile ilgili olarak başvurulabilecek temel yasal düzenlemelere işaret edilmiştir. İkinci bölümde Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda adı geçen İnternet hizmet sağlayıcılarının tanımları yapılmıştır. Üçüncü ve son bölümde Türk ve AB yargı kararları ışığında İnternet hizmet sağlayıcılarının tabi oldukları sorumluluk rejiminden ve bu rejimin karakteristik özelliklerinden bahsedilmiştir.
Tüm bölümlerde, ilişkili oldukları konu hakkında hatırda tutulmasında yarar görülen temel bilgiler yer almakta olup, okuyucuya ağırlıklı olarak meselenin özü ile uygulamada sıkça karşılaşılması olası olan yönleri aktarılmaya çalışılmıştır.
Böylelikle, umuyoruz ki, okuyucu bu makaleyi okuduktan sonra bu konu hakkında bugüne kadar edinmiş olduğu bilgileri daha rahat bir şekilde özümseyebilecek ve öğrendiklerini en azından yazara kıyasla daha bilinçli ve hevesli bir şekilde pratiğe dökebilecektir.
BÖLÜM I
TÜRK VE AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDAKİ YASAL DÜZENLEMELER
Bu bölümde İnternet hizmet sağlayıcıları ile ilgili olarak bir hukukçunun somut bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması sırasında başvurması gereken temel yasal düzenlemelerden ve ilintili kanun değişikliklerinden bahsedilecektir.
A. TÜRK HUKUKU
5651 sayılı İnternet Yasası[2]: Sorumluluk rejimi 1997 tarihli Alman Tele Hizmetler Kanunu’ndan iktibas edilmiş olan bu alandaki ilk ve en kapsamlı Türk Hukuku düzenlemesi İnternet Yasası’dır. Bu Yasa ile ilk kez İnternet hizmet sağlayıcılarından içerik, yer, erişim ve toplu kullanım sağlayıcılarının tanımları yapılmıştır. Bu Yasa’nın amaç ve kapsamı; içerik, yer, erişim ve toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülük ve sorumlulukları ile İnternet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usullerin düzenlenmesidir.
6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (kısaca “E-Ticaret Yasası” diye)[3]: Bu yasal düzenleme ile İnternet Yasası’nda tanımlanmış olan İnternet hizmet sağlayıcılarından söz edilmeksizin “aracı hizmet sağlayıcı” kavramına yer vermiştir.
7253 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (kısaca “7253 sayılı Değişiklik Yasası” diye)[4]: Bu Yasa ile İnternet Yasası’nın 2. maddesine bir bent eklenerek “sosyal ağ sağlayıcıları” tanımı yapılmıştır.
Türk Ticaret Kanunu (kısaca “TTK” diye): “…AB E-Ticaret Yönergesi md.12’de yer alan erişim sağlayıcının hangi hallerde sorumlu olacağına ya da olmayacağına dair şartlara benzer bir düzenleme Türk Hukukunda Ticaret Kanunu kapsamında haksız rekabet hükümlerine dair -basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu- başlıklı 58. maddenin 4. fıkrasında yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca, “Haksız rekabet fiilinin iletimini başlatmamış, iletimin alıcısını veya fiili oluşturan içeriği seçmemiş veya fiili gerçekleştirecek şekilde değiştirmemişse, bu maddenin birinci fıkrasındaki davalar hizmet sağlayıcısı aleyhine açılamaz; tedbir kararı verilemez.” Burada her ne kadar genel olarak “hizmet sağlayıcısı” denmiş ise de sözü edilen hizmet sağlayıcısının erişim sağlayıcı olduğu doktrinde belirtilmiştir…”[5]
6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (kısaca “6518 sayılı Değişiklik Yasası” diye)[6]: Bu Yasa ile İnternet Yasası’nın 9/1. maddesi değiştirilerek içerik nedeniyle hakkı ihlal edilen kişi, söz konusu içeriğin yayından kaldırılması için ilk önce içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin iki gün içerisinde yayından çıkarılmasına yönelik (uyar-kaldır) ihtarda bulunmaksızın doğrudan mahkemeye başvurma imkanına sahip olmuştur. Bu değişiklik, 2 no’lu dipnotta bahsetmiş olduğumuz İnternet Yönetmeliği’ne anılan değişikliğin yapıldığı 2014 yılından beri uyarlanmamıştır.
B. AB HUKUKU
2000/31 sayılı E-Ticaret Yönergesi (kısaca “AB E-Ticaret Yönergesi” diye)[7]: İnternet hizmet sağlayıcıları ve sorumlulukları anılan Yönergenin 12-15. maddelerinde düzenlenmiş olup, amacı bilgi toplumu hizmetlerinin serbest dolaşımını sağlamak için yasal bir çerçeve oluşturmaktır. Bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetler genel olarak, verilerin işlenmesi ve depolanması için elektronik araçlarla, uzaktan ve hizmetin alıcısının talebi üzerine bir ücret karşılığı sağlanan hizmetleri kapsamaktadır. Bu bağlamda Yönerge kapsamında üç aktör aracı hizmet sağlayıcı olarak belirlenmiştir. Bunlar erişim sağlayıcıları (mere conduit operators), ön belleğe almak sağlayıcıları (caching providers) ve yer sağlayıcılardır (hosting service providers). Bu internet hizmet sağlayıcılarının Yönerge kapsamındaki ortak özellikleri sadece teknik aracılar olmalarıdır. Bu nedenle Yönergede, İnternet Yasasında düzenlenen ve teknik bir hizmet sağlayıcısı olmayan “içerik sağlayıcılara” yer verilmemiştir.[8]
2019/790 sayılı Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar Yönergesi (kısaca “AB Telif Hakkı Yönergesi” diye)[9]: Bu Yönerge ile “online içerik paylaşım hizmet sağlayıcıları” isminde yeni bir İnternet hizmet sağlayıcı tanımlanmış ve sorumluluk rejimi düzenlenmiştir.
Dijital Hizmetler Kanunu Taslağı: Bu kanun çalışması AB E-Ticaret Yönergesini güncellemek amacıyla AB bünyesinde halihazırda devam etmekte olup, henüz tamamlanmamıştır.
BÖLÜM II
İNTERNET SERVİS SAĞLAYICILARININ TANIMLARI
Aracı Hizmet Sağlayıcı: E-Ticaret Yasasının 2. maddesine göre aracı hizmet sağlayıcıları, başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamı sağlayan gerçek ve tüzel kişileri olup, hizmet sağlayıcıları ise elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek veya tüzel kişileri ifade etmektedirler. Dolayısıyla, aracı hizmet sağlayıcıları İnternet Yasası’nda düzenlenmiş olan erişim, yer ve toplu kullanım sağlayıcılarıdır.
Bilgi Toplumu Hizmet Sağlayıcı: Türk Hukukunda olmayan bu kavram, yukarıda 3. sayfada E-Ticaret Yönergesi kapsamında açıklanmıştır. İçerik sağlayıcı ise bu kavramın, dolayısıyla E-Ticaret Yönergesinin kapsamın dışında tutulmuştur.
Online İçerik Paylaşım Hizmet Sağlayıcı: AB Telif Hakkı Yönergesinin 2/6-1. maddesine göre online içerik paylaşım hizmet sağlayıcıları, ana faaliyeti veya ana faaliyetlerinden biri, kâr amaçlı olarak düzenlendiği ve tanıtımını yaptığı kullanıcıları tarafından yüklenen telif hakkı kapsamında koruma altında bulunan büyük miktardaki eserlerin depolanması ve halkın erişimine sunulması olan bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarıdır. AB Telif Hakkı Yönergesi ile tanımlanan online içerik paylaşım hizmet sağlayıcıları da bir nevi yer sağlayıcılarıdır.[10] Instagram, Tweeter, Facebook ve YouTube gibi hizmet sağlayıcıları birer online içerik paylaşım hizmet sağlayıcısı oldukları kadar yer sağlayıcıdırlar.
Sosyal Ağ Sağlayıcı: 7253 sayılı Değişiklik Yasası’nda düzenlenmiştir. Bu Yasa’nın 2/1-s. maddesine göre sosyal ağ sağlayıcı, sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların İnternet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Bu hizmet sağlayıcı, AB Telif Hakkı Yönergesi ile tanımlanan online içerik paylaşım hizmet sağlayıcıları ile benzer özellikler taşımaktadır.
Erişim Sağlayıcı: İnternet ortamında iletişimin gerçekleşmesine imkân sağlayacak biçimde her çeşit fiziksel altyapı çalışmasını yapan ve bunu İnternet hizmet sağlayıcılarına ve kullanıcılarına sunan İnternet hizmet sağlayıcısına erişim sağlayıcı denmektedir.[11] Erişim sağlayıcıları, çoğu zaman internet hizmet sağlayıcıları ile aynı anlamda kullanılmakla birlikte, sadece internet erişimi (mere conduit) hizmetini yerine getirmektedirler; nitekim, 5651 sayılı Kanunda erişim, bir internet ortamına bağlanarak kullanım olanağı kazanılması; erişim sağlayıcı da, kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır (m.2/1-d-e).[12] Türkiye’den İnternet ortamına erişim imkanı sağlayan TTnet ve Superonline gibi telekomünikasyon şirketleri ile GSM operatörleri erişim sağlayıcılara örnek olarak verilebilir.
AB E-Ticaret Yönergesinde, erişim sağlayıcısının icra ettiği hizmetler, İnternet Yasasında da olan yaygın olarak İnternet erişimi sağlama olarak bilinen iletişim ağına erişim sağlama hizmetinden başka hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin iletişim ağına iletimi hizmetini de kapsamaktadır.
Ön Belleğe Alma Sağlayıcı: Bu hizmet sağlayıcı AB E-Ticaret Yönergesinde öngörülmüş olup, İnternet Yasasında öngörülmemiştir. “Erişim sağlayıcının ön belleğe alma, e-posta sunuculuğu, haber ve sohbet forumları yönetme gibi çeşitli hizmetleri de barındırması söz konusu olmaktadır. Bunlardan ön belleğe alma (caching) hizmetinde, kullanıcılar tarafından sık ziyaret edilen ve bu nedenle de erişimde yoğunluğun yaşandığı internet siteleri kopyalanmakta, oluşturulan bu kopyalar sayesinde aynı anda birçok kullanıcıya etkin biçimde erişim hizmeti sunulabilmektedir…. AB E-Ticaret Yönergesi m.13/1’de düzenlenen ön belleğe alma hizmeti, hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin iletişim ağına iletimidir. Bu bağlamda, ön belleğe almak hizmet sağlayıcısı ….. (sunduğu hizmeti bu) hizmetin alıcısının talebi üzerine bilginin ileri iletimini daha etkin kılma amacıyla gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla ön belleğe alma hizmeti, alıcının talebi üzerine, bilginin ileri iletimini daha verimli kılabilmek için, bilgiyi otomatik, aracı olacak şekilde ve geçici depolanması olarak tanımlanmaktadır…”[13] Bu makale kapsamında ön belleğe alma sağlayıcılarının hukuki sorumlulukları doğrudan ele alınmayacaktır. Bu hizmet sağlayıcılarının sorumluluklarının belirlenmesinde erişim sağlayıcılarının sorumluluklarının irdelendiği Üçüncü Bölümde yer alan açıklamalar okuyucu tarafından örneksenebilecektir.
Yer Sağlayıcı: Sunduğu teknik altyapı ile internet içeriğini barındırma hizmeti veren kişi ve şirketler yer sağlayıcı olarak adlandırılmaktadır; bu bakımdan, yer sağlama hizmeti, internet ortamına yüklenerek kullanıcıların erişimine sunulan üçüncü kişiye ait bilgi içeriğinin, belirli bir sunucuda depolanması, kaydedilmesi hizmetini ifade etmektedir.[14]
Geçmişte yer sağlayıcılar “…..çoğunlukla sunucularını hizmetin alıcısının internet sitesini oluşturması ve geliştirmesi için kullanılabilir kılan “internet sitesi yer sağlayıcılığı” hizmeti vermekte iken, Facebook, Twitter, Google gibi kullanıcılar tarafından oluşturulmuş içerikli (user generated content-UGC) internet siteleri ile yeni tür online operatörler ortaya çıkmıştır. Üçüncü kişilere ait içerikleri kendi internet sitelerinde barındıran bu yeni operatörler de yer sağlayıcı olarak kabul edilmektedir…”[15]
Google, Mozilla Firefox gibi arama motorları ile İnternet açık artırma platformları ve YouTube, Facebook, Instagram ve Vimeo gibi sosyal ağ sağlayıcıları yer sağlayıcılara örnek olarak verilebilir.
İçerik Sağlayıcı: İnternet Yasasının 2/1-f ve 4. maddeleri uyarınca ürettiği, değiştirdiği ve sağladığı her türlü bilgi ve/veya veriyi, yani bizzat kendisine ait ya da sahiplendiği içeriği İnternet ortamında kullanıma sunan ve bunun için tamamen ya da kısmen sorumlu olan herhangi bir gerçek ya da tüzel kişi içerik sağlayıcı olarak tanımlanmaktadır.[16] Buradaki İnternet ortamı ifadesinden İnternet Yasasının 1/g maddesi anlamında haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık internet üzerinde oluşturulan ortam anlaşılmalı ve buna göre, bir okuldaki ya da işyerindeki kamuya kapalı yerel ağlar İnternet ortamı sayılmamalıdır. AB E-Ticaret Yönergesinde yukarıda da belirttiğimiz gibi içerik sağlayıcıları ile ilgili düzenleme bulunmamaktadır.
BÖLÜM III
İNTERNET SERVİS SAĞLAYICILARININ SORUMLULUKLARI
Bu bölümde Türk ve AB yargı kararları ışığında erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının sorumluluk rejimlerine değinilecektir.
Bu makalenin hazırlık sürecinde İnternet hizmet sağlayıcılarının sorumlulukları tahtında AB Hukukunda mevcut olup, Türk Hukukunda mevcut olmayan bazı hususların ayırdına varma fırsatımız olmuştur. Bu meyanda elde etmiş olduğumuz bilgilerin, Türkiye’de ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde örnekseme yoluyla uygulanabileceği düşüncesindeyiz ve bu nedenle aşağıda paylaşılmasına özen gösterdik.
Buna göre, erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının sorumluluklarını münferiden izah etmeye geçmeden evvel Türk ve AB Hukukundaki İnternet hizmet sağlayıcılarının sorumluluk rejiminin genel olarak niteliğinden bahsetmek doğru olacaktır.
Genel Olarak: Türk Hukukunda, İnternet ortamında gerçekleştirilen fikri ve sınai hak ihlalleri dahil tüm ihlallerden kaynaklanan her türlü sorumluluk bakımından İnternet Yasası uygulanmakta iken AB Hukukunda AB E-Ticaret Yönergesi uygulanmaktadır.
Gerek Avrupa Birliği gerek Türk düzenlemesinde internet hizmet sağlayıcıları için genel bir sorumluluk rejimi yerine, “GÜVENLİ LİMAN” (safe harbor) olarak adlandırılan özel bir SORUMLULUKTAN MUAFİYET REJİMİ düzenlenmiştir.[17] Buna göre, bir internet hizmet sağlayıcısı, belirli bir hizmeti sağlaması ve belirli şartlara uyması halinde, sağladığı hizmetler vasıtasıyla gerçekleşen ihlaller bakımından sorumlu tutulamamaktadır; buna karşılık, hizmet sağlayıcının güvenli liman kapsamında kalmaması halinde sorumluluğu genel esaslara göre belirlenmektedir.[18]
Muafiyet rejimi kapsamında kalan hizmet sağlayıcılarından tazminat talebinde bulunulamayacak ancak hukuka aykırı içeriğin yayından kaldırılması veya bu içeriğe erişimin engellemesi de dahil ihlalin sonlandırılması veya önlenmesi talep edilebilecektir. Muafiyet rejimi kapsamında kalmayan hizmet sağlayıcılarından ise -ki bunlardan biri içerik sağlayıcıdır- hukuka aykırı içerikten doğan zararların tazmini talep edilebilecektir.
Diğer taraftan, bu sorumluluk muafiyeti, tecavüzün men’i ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen içeriğin yayından kaldırılması gibi kusura dayanmayan davalar için geçerli değildir.[19]
AB E-Ticaret Yönergesi kapsamında bir hizmet sağlayıcının sorumluluk muafiyetinden faydalanabilmesi için erişim sağlama, ön belleğe alma ve yer sağlama faaliyetlerinden birini gerçekleştirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, aracı hizmet sağlayıcılarının özel sorumluluk rejimine tabi olabilmeleri için;
(a) Hizmet sağlayıcı olarak nitelendirilmeleri,
(b) Muafiyet kapsamındaki bir faaliyeti gerçekleştirmeleri,
(c) İlgili hizmet sağlayıcı ile ilgili özel olarak düzenlenmiş şartlara uymaları gerekmektedir.
Ayrıca anılan Yönergenin 42. gerekçesi uyarınca, bu Yönerge kapsamındaki sorumluluk muafiyeti sadece bilgi toplumu hizmet sağlayıcısının faaliyetlerinin salt teknik, otomatik ve pasif nitelikte olduğu, dolayısıyla bu hizmet sağlayıcının ilettiği veya barındırdığı bilgiler hakkında bilgisinin ve kontrolünün olmadığı durumları kapsamaktadır. Buna göre, bir İnternet hizmet sağlayıcısının sorumluluğunun AB E-Ticaret Yönergesi kapsamında sınırlandırılabilmesi için söz konusu hizmet sağlayıcının faaliyetlerinin salt teknik, otomatik ve pasif olacak şekilde tarafsız olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Türk Hukukunda ise internet hizmet sağlayıcılarının tanımları yapılmış, genel olarak sorumluluk ve sorumsuzluk şartları düzenlenmekle yetinilmiştir.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, AB E-Ticaret Yönergesinin Türk Hukukundaki karşılığı E-Ticaret Yasası olmakla birlikte, bu Kanunda AB E-Ticaret Yönergesindeki gibi bir düzenleme yapılmamıştır. Şöyle ki, her ne kadar E-Ticaret Yasasının Amaç ve Kapsam başlıklı 1. maddesinin 2. fıkrasında bu Kanunun aracı hizmet sağlayıcılarının da sorumluluklarını da kapsadığı belirtilmiş ise de “Aracı Hizmet Sağlayıcılarının Yükümlülükleri” başlıklı 9. maddede sadece ve hiçbir ayrım yapılmaksızın aracı hizmet sağlayıcılarının, hizmet sundukları elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlük olmadıkları belirtilmiştir.
Gerek AB Hukuku gerekse Türk Hukuku’nda düzenlenen güven liman rejimi değerlendirildiğinde bu rejim kapsamında sayılan İnternet hizmet sağlayıcıları arasında sadece (AB Hukukunda ön belleğe alma sağlayıcıları da vardır.) erişim ve yer sağlayıcıları bulunmakta olup, içerik sağlayıcıları bu rejimden faydalanamamaktadırlar.
Her iki hukuk bakımından da erişim ve yer sağlayıcılarının iletimini yaptıkları veya barındırdıkları içerikleri genel olarak denetleme yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ayrıca bu hizmet sağlayıcıların aktif olarak hukuka aykırılık teşkil eden olayları araştırmak şeklinde genel bir yükümlülükleri de bulunmamaktadır. Nitekim AB E-Ticaret Yönergesinin 15. maddesi ile üye ülkelerin bu hizmet sağlayıcılarına böyle bir yükümlülük getirilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Son olarak, bu sorumsuzluk rejiminin sınırsız olmadığını belirtmekte fayda vardır. “…Bu şartlar AB E-Ticaret Yönergesinde tek tek belirtilmiştir. İnternet hizmet sağlayıcılarının sorumlulukları ifa ettikleri hizmetin niteliğine göre belirlenmektedir. Bu bakımdan örneğin salt erişim hizmeti veren bir internet hizmet sağlayıcısı ile erişim hizmeti ile birlikte içerik sunan hizmet sağlayıcının sorumlulukları farklı olacaktır…. Bu halde, internet hizmet sağlayıcının adı her kadar yer sağlayıcı olsa da, yer sağlayıcılık faaliyetlerini aşan faaliyetleri bakımından yer sağlayıcının sorumluluk rejiminden faydalanamayacaktır…”[20]
Dolayısıyla, sorumluluğa dair düzenlemeler belirli tip hizmet sağlayıcılar bakımından değil, belirli tip hizmet sağlayıcıların belirli tip faaliyetleri bakımından muafiyetler getirmektedir.
Buradan itibaren belirli tip hizmet sağlayıcıların belirli tip faaliyetleri bakımından muafiyet rejimini, güvenli liman kapsamında olan Erişim ve Yer Sağlayıcıları ile güvenli liman kapsamında olmayan İçerik Sağlayıcılar açısından incelemeye geçebiliriz.
A. GÜVENLİ LİMAN KAPSAMINDA
1. Erişim Sağlayıcıların Sorumlulukları:
Erişim sağlayıcı hukuka aykırı içeriği ne hazırlayan ne de onu barındıran olup, hukuka aykırı işlemin tarafı değildir.[21]
İnternet Yasasının 6. maddesi uyarınca erişim sağlayıcı kendisi aracılığı ile erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değilken, herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten haberdar edilmesi halinde erişimi engellemekle yükümlüdür. Türk Hukukunda erişim sağlayıcının içerik denetim sorumsuzluğunun bir istisnası bulunmamaktadır.
Buna karşın AB E-Ticaret Yönergesinin 12. maddesine göre erişim sağlayıcının iletimini sağladığı bilgiden veya iletişim ağına sağladığı aracılıktan;
(a) Erişim sağladığı iletişimi başlatmamış,
(b) İletimin alıcısını seçmemiş ve
(c) İletilen içerikleri seçmemiş veya değiştirmemiş olması halinde
sorumlu tutulamayacaktır. Bu hükmün muadili TTK’nun yukarıda tanımlar bölümünde değindiğimiz 58/4. maddesinde vazedilmiş olup, bu hüküm sadece haksız rekabet teşkil eden eylemler bakımından geçerli olup, marka ve eser ihlalleri açısından uygulanma kabiliyetinden yoksundur.
Öte yandan, erişim sağlayıcının yine AB E-Ticaret Yönergesi kapsamında sorumluluk muafiyetinden faydalanabilmesi için sağladığı erişimin, bilgilerin iletimini gerçekleştirmek için teknik, otomatik ve pasif bir işlemin ötesine geçmemesi, ayrıca bilgileri, iletim için gerekli olandan daha fazla süre depolamamış olması gerekmektedir. Nitekim, AB E-Ticaret Yönergesine atıfla Avrupa Birliği Adalet Divanı (kısaca “ABAD” diye), McFadden[22] kararında, bilginin/içeriğin iletimi için teknik, otomatik ve pasif bir süreç dahilinde kalmak dışında erişim sağlayıcılar için (söz gelimi yer sağlayıcılar açısından aranan özen gösterme yükümlülüğü gibi) başka bir şart aranmasını kabul etmemektedir. Bir başka ifade ile Divan, yer sağlayıcıların güvenli liman kapsamında kalabilmesi için gereken haberdar olma koşulunu, erişim sağlayıcılar bakımından aramamaktadır.
Erişim sağlayıcının Türk Hukukuna göre her ne kadar hukuka aykırı içeriğin hazırlanması ve sunulmasında bir katkısı bulunmadığı için sorumluluğu da bulunmamakta ise de İnternet Yasasının 6/1-a maddesi uyarınca hukuka aykırı içerikten haberdar edilmesi halinde erişimi engelleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Nitekim, bu husus Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 26.04.2019 tarih ve 2017/5487 E., 2018/5205 K. sayılı içtihadı ile teyit edilmiştir.
Buradaki “haberdar edilme” hali, yer sağlayıcılar için uygulanan hak sahipleri tarafından yapılan uyar-kaldır yönteminden çok hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek bir erişimin engellenmesi kararının erişim sağlayıcıya bildirilmesidir. Dolayısıyla, “…… erişimin engellenmesi erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilen bir eylem olup, ancak mahkeme (veya FSEK Ek Madde 4’de öngörüldüğü gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı) tarafından alınacak karar ile gerçekleştirilebildiğinden erişim sağlayıcının ihlalden ancak mahkeme kanalıyla haberdar edilmesi söz konusu olmaktadır. Sınai hakların ihlali halinde de SMK ve HMK kapsamında ihtiyati tedbir kararları veya nihai karar ile mahkemece erişimin engellenmesine karar verilebilmektedir…”[23]
Dolayısı ile, AB ve Türkiye’de erişim sağlayıcısı erişimini veya iletimini sağladığı içerikten kural olarak sorumlu olmayıp, ancak yargı yolu ile hukuka aykırı içerikten haberdar olması halinde içeriğe erişimi engelleme yükümlülüğü bulunmakta, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi de sorumluluğunun doğmasına neden olmaktadır.[24]
Bu bahsi erişimin engellenmesi kararları açısından Anayasa Mahkemesince verilmiş bir karara atıf yaparak sonlandırmak istiyoruz. Anayasa Mahkemesine göre erişimin engellenmesi kararları çekişmesiz bir yargı yolu olduğundan, dolayısıyla karşı tarafın iddialara karşı kendisini savunması mümkün olmadığından, bu şekilde erişimin engellenmesi kararının ancak ihlalin ileri derece bir inceleme yapmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği hallerde verilmesi gerekmektedir.[25] Buna “ilk bakışta ihlal doktrini” de denilmektedir.[26] Dolayısıyla, somut ve açık bir ihlalin varlığının tespit edilememesi halinde mahkemelerce erişimin engellenmesi kararı verilmemelidir.
Anayasa Mahkemesince verilmiş olan yukarıdaki kararı, ihlal bildirimlerine ilişkin olarak verilmiş olan AB içtihatları (bkz. sf.14) ile uyumlu bulduğumuzu belirtmeliyiz.
2. Yer Sağlayıcının Sorumluluğu:
AB E-Ticaret Yönergesinin 15. maddesi ile İnternet Yasasının 5/1. maddesi uyarınca yer sağlayıcıların barındırdıkları içeriği kontrol etmek veya bunların hukuka aykırı olup olmadığını araştırma yükümlülükleri bulunmamaktadır. Bu sebeple yer sağlayıcılar, barındırdıkları içeriklerin hukuka aykırılığından sorumlu değillerdir.
a. Haberdar Edilme veya Haberdar Olma: Yer sağlayıcının sorumluluğu hukuka aykırılıktan haberdar edilmesi veya haberdar olmasından sonra başlamaktadır. Türk Hukukuna göre yer sağlayıcının sorumluluğunun doğabilmesi için evleviyetle hukuka aykırı içerikten haberdar edilmesi ve buna karşın, hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmamış olması gerekmektedir.
AB E-Ticaret Yönergesinde ise yer sağlayıcının sorumluluğunun doğması için Türk Hukukunda olduğu gibi mutlaka haberdar edilmiş olması gerekmemekte, hukuka aykırı içerikten haberdar olması da yeterli görülmektedir. Nitekim anılan Yönergenin 14/1,a-b maddesi uyarınca hukuka aykırı faaliyet veya içerik hakkında halihazırda bilgi sahibi olmaması ve tazminat talepleri bakımından, hukuka aykırı faaliyet veya içeriğin açıkça göründüğü olay veya durumun farkında olmaması; veya hukuka aykırılık ile ilgili bilgi sahibi veya farkında olduktan sonra, içeriği hızlı bir şekilde yayından kaldırmak veya erişimini engellemek şartıyla, yer sağlayıcı hizmetin alıcısının talebi üzerine depoladığı içerikten sorumlu tutulmamaktadır.[27]
Bu noktada yeri gelmişken, Türk Hukukunda yer alan “haberdar edilme” ile AB Hukukunda yer alan “haberdar olma” hali arasındaki farkı açıklamakta yarar vardır.
“…Türk mevzuatı uyarınca yer sağlayıcı olarak kabul edilen ..Google veya eBay gibi bir yer sağlayıcı yer sağladığı hukuka aykırı içerik nedeniyle ancak bundan haberdar edilmesi ve bu haberdar edilmeden sonra içeriği yayından çıkarmaması halinde sorumlu olacaktır….. AB mevzuatı ve uygulamasına göre ise Google ve eBay gibi bir hizmet sağlayıcı otomatik olarak yer sağlayıcı olarak nitelendirilmemekte, ihtilafa konu hizmetlerinin ve bu hizmetleri esnasında gerçekleştirdiği faaliyetlerinin niteliğine bağlı olarak söz konusu hukuka aykırı içerikten haberdar olma durumları nazara alınarak yer sağlayıcı olarak nitelendirilecek veya nitelendirilemeyeceklerdir…”[28]
Buna göre, AB Hukukunda yer sağlayıcının hizmetlerini yerine getirirken barındırdığı içerik ile ilgili aktif rol aldığı ve içerikten haberdar olduğu kanısına ulaşılırsa yer sağlayıcı olarak nitelendirilmeyecek ve güvenli liman kapsamında değerlendirilmeyecektir.
Diğer yandan, erişim sağlayıcılarda olduğu gibi yer sağlayıcıların da güvenli liman kapsamında değerlendirilebilmeleri için hizmet sağlayıcı faaliyetlerinin salt teknik, otomatik ve pasif nitelikte olması gerekmekte, böylelikle hizmet sağlayıcının ilettiği veya depoladığı bilgi ve veri ile ilgili hiçbir bilgisi veya kontrolünün olmaması gerekmektedir.
ABAD, Google France[29] kararında bir internet hizmet sağlayıcının yer sağlayıcı olarak nitelendirilmesi için yer sağladığı içerik ile ilgili aktif rol oynamaması gerektiğine işaret ederek aksine davranışı tanımlamıştır. Buna göre “….aktif rol, hizmetin alıcıları yani kullanıcılar tarafından sağlanan bilgilerin içeriği ile ilgili olup bunların üzerinde fikirsel bir kontrolün varlığı halinde söz konusu olmaktadır. Bu durum özellikle, hizmet sağlayıcının barındırılan bilgiyi seçmesi, bir şekilde bilginin içeriğine müdahale etmesi veya söz konusu içeriği halka kendi içeriği gibi sunması hallerinde söz konusu olmaktadır….” [30]
Buraya kadar yer sağlayıcının sorumluluğunun doğabilmesi için aranan -kendisinin önceden ihlalden haberdar edilmesi veya haberdar olması- şartı üzerinde durduk. Buradan itibaren yer sağlayıcının ihlalden haberdar edilmesi için başvurulması gereken “uyar-kaldır” mekanizmasından bahsedilecektir.
b. Uyar-Kaldır Mekanizması: İnternet Yasasının 9/1. maddesi gereğince hakları ihlal edilenlerin hukuka aykırı içeriğin yayından kaldırılması veya erişimin engellenmesi için başvurabilecekleri iki yol bulunmaktadır. Bunlardan ilki hakkı ihlal edilen kişinin “uyar-kaldır” yöntemi ile içerik veya yer sağlayıcısına başvurarak içeriğin yayından çıkartılmasını talep etmek, ikincisi de doğrudan sulh ceza hakimliğine başvurarak benzer talepte bulunmaktır.
Bu konu ile ilgili olarak yeri gelmişken belirtelim ki, 6518 sayılı Değişiklik Yasası ile İnternet Yasası’nın 9/1. maddesi değiştirilerek içerik nedeniyle hakkı ihlal edilen kişi, söz konusu içeriğin yayından kaldırılması için ilk önce içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin iki gün içerisinde yayından çıkarılmasına yönelik (uyar-kaldır) ihtarda bulunmaksızın doğrudan mahkemeye başvurma imkanına sahip olmuştur. Oldukça isabetli olan bu Yasa değişikliğinden önce uyar-kaldır mekanizması kapsamında hakkı ihlal edilen kişi tarafından hukuka aykırı içeriğin barındırıldığı ya da iletildiği yer veya erişim sağlayıcıya ihtarda bulunulmaksızın sulh ceza mahkemesinden karar alınabilmesi mümkün olamamakta idi.
Yer sağlayıcının sorumluluğu, hakkı ihlal edilen kişi tarafından yapılmış olan bu bildirime rağmen basiretli bir tacir gibi davranarak hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmaması halinde doğacaktır.
Bu hususta “…Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2013 tarihli bir kararına konu olayda, ilk derece mahkemesi[31], davalı şirketin yer sağlayıcı konumda olmasından ötürü alan adı tescilinden dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle (aynı zamanda yer sağlayıcı olan alan adı tahsisini yapan) bu davalı hakkında açılan davayı husumet yokluğundan reddetmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi[32] ise anılan kararı bozmuştur. Bozma gerekçesinde davalı yer sağlayıcıya marka hakkına tecavüzün durdurulması için ihtarname yollanmasına rağmen yer sağlayıcının herhangi bir girişimde bulunmadığından dolayı husumet düştüğü kabul edilerek işin esasına girilmesi gerektiğine (karar vermiştir.)…Anılan bozma kararından sonra bozmaya uyularak verilen ilk derece mahkemesi kararında davalı yer sağlayıcının gönderilen ihtarnameye rağmen dava konusu internet sitesinde yer sağlamaya devam ettiği, bu bakımdan davalıya da husumet düştüğü belirtilmiştir…”[33]
Ancak bu bildirimlerde iddia edilen ihlallerin hukuka aykırı olmadığı durumlarda içeriğin yayından çıkarılmaması halinde yer sağlayıcının sorumluluğu doğmayacaktır. Nitekim “….İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi önünden görülen bir ..davada, davalı yer sağlayıcı Gitti Gidiyor’a dava konusu içeriklerin yayından çıkarılması için davacı tarafından bildirimde bulunulmuş ve buna rağmen davalı söz konusu içerikleri yayından çıkarmamış ise de, İstinaf Mahkemesi davaya konu mallar üzerinde marka hakkının tükendiği ve dürüst kullanım çerçevesinde markaya yer verildiği gerekçesi ile ilk derece mahkemesince verilen markaya tecavüzün tespiti, meni ve ref’i kararını hatalı bularak kaldırmıştır.”[34]
AB Hukukunda ise her ne kadar yer sağlayıcının hukuka aykırı içerikten haberdar olması veya haberdar edilmesi üzerine söz konusu içeriği yayından kaldırma şeklinde sorumluluktan muafiyet şartı getirilmiş ise de AB E-Ticaret Yönergesinde “uyar-kaldır” yöntemi ile ilgili bir düzenleme yapılmamış, mesele AB üye ülkelerinin takdirine bırakılmıştır. Durum böyle olunca, İngiliz, Alman ve Fransız Mahkemelerinin içtihatları incelenmiştir. Bu incelemenin sonucunda söz konusu ülkelerde hakkı ihlal edilen kişinin önceden ihlal bildiriminde bulunmasının kural olarak kabul edildiği, ancak bu bildirimin, içerik veya yer sağlayıcının sorumluluğunu doğurup doğurmayacağının tespitine yönelik bazı kriterlerin belirlendiği gözlemlenmiştir. Bu kriterlere örnek vermek gerekirse; bildirime konu ihlalin açıkça hukuka aykırı olması, bildirimin muhatabın detaylı bir inceleme yapmasına gerek kalmaksızın ihlali tespit edebilmesini sağlayacak şekilde somut ve kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde hazırlanmış olması gerekmektedir.
“….Temmuz 2020 tarihinde YouTube davası ile ilgili olarak Avrupa Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü görüşünde de, E-Ticaret Yönergesi m.14 kapsamında “uyar ve kaldır” mekanizmasının mantığının farklı menfaatler arasında denge kurmayı, özellikle kullanıcıların ifade özgürlüğünü korumayı amaçladığını; bu bakımdan hizmet sağlayıcının kendisine hukuka aykırılığı bildirilen içeriği ancak bu hukuka aykırılığın açık, başka bir ifade ile apaçık olduğu zaman yayından kaldırması gerektiğini belirmiştir. Hukuk Sözcüsüne göre bu şart, hizmet sağlayıcının kendisini hukuki olarak karmaşık konularda bir karar almaya zorlamaması ve bu şekilde kendini online ortamda hukuka uygunluğu sağlamaya çalışan bir hâkime dönüştürmesini engellemeye yaramaktadır…”[35]
Buna karşın, Türk Hukukunda uyar-kaldır mekanizması dahilinde ihlal bildirimlerinin nasıl yapılması gerektiğine yönelik olarak İnternet Yasasının 2/1-r maddesi uyarınca bildirimin içerik veya yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile gerçekleştirilmesinden başka bir kriter getirilmediği görülmektedir. Bu hususta Türk Hukukunda da ihlal bildiriminin içermesi gereken ek kriterleri kurala bağlamanın isabetli olacağı düşünülmektedir.
c. Özen Gösterme Yükümlülüğü: Her ne kadar AB E-Ticaret Yönergesinin 15. maddesi ile aracı hizmet sağlayıcılarına, iletimini sağladıkları veya barındırdıkları içerikleri denetlemek veya aktif olarak hukuka aykırılık teşkil eden olayları araştırmak gibi bir yükümlülük getirilemeyecek ise de aynı “….Yönergenin 47 numaralı gerekçesinde, üye devletlerin hizmet sağlayıcıları sadece genel nitelikte bir kontrol yükümlülüğü altına sokamayacağı; bunun belirli özel durumlardaki içeriğin kontrol edilmesi yükümlülüğünü etkilemediği belirtilmiştir. Devamında da Yönergenin 48 numaralı gerekçesinde, üye devletlerin yer sağlayıcılardan, hukuka aykırı bazı tür faaliyetleri tespit etmek ve engellemek için kendilerinden beklenebilecek özen yükümlülüğünü yerine getirmelerinin istenebileceği belirtilmiştir….”[36]
Bu doğrultuda, AB yargı kararları incelendiğinde Fransız mahkemelerinin eskiden verdikleri içtihatlara göre, hizmet sağlayıcılarının sorumluluktan muafiyet rejiminden faydalanmaları için ihlal bildirimi yapılan içeriğin yayından kaldırmaları yetmemekte, yayından kaldırılan bu içeriğin tekrar yayınlanmasını engellemek için gerekli tüm önlemleri almaları gerekmekte idi. Bu yaklaşım 2012 yılından sonra Fransız Temyiz Mahkemesinin verdiği kararlar ile terk edilmiştir. Bu kararlardan birine göre “…yeni bir bildirim yapılmaksızın hukuka aykırı içeriğin tekrar online olarak yayınlanmasını engellemek için yer sağlayıcılara bu şekilde bir yükümlülük yüklemenin yer sağlayıcıların barındırdıkları içerikler ile ilgili olarak söz konusu içerikleri denetleme veya aktif olarak hukuka aykırılık teşkil eden olayları araştırma bakımından genel bir yükümlülük getirdiğini, bunun hedeflenen amaç bakımından orantısız bir şekilde hiçbir zaman kısıtlaması olmaksızın bir engelleme mekanizmasının uygulanmasına neden olacağını belirtmiştir…”[37]
Alman Mahkemeleri tarafından da yer sağlayıcı olarak kabul edilen online alışveriş ve açık artırma siteleri bakımından, bu satış sitelerinin satışına aracılık ettikleri her ürünü denetleyemeyecekleri, ancak aynı veya benzer haksız saldırıları önleme yükümlülüğünün hizmet sağlayıcıdan beklenebilir olması halinde bu yükümlülüğün yüklenebileceği yönünde kararlar verilmiştir.[38]
ABAD’ın verdiği eBay kararına göre, online pazar yeri operatörü gibi bir internet hizmet sağlayıcısı, hizmet verdiği platform üzerinde gerçekleşen ihlallerin sadece sonlandırılması için değil, ileride oluşabilecek ihlallerin önlenmesi için de tedbirler alma yükümlülüğü altına sokulabilir ve fakat bu yükümlülüğün, ABAD içtihatları uyarınca yer sağlayıcıdan ileride meydana gelmesi muhtemel ihlallerin engellenmesi için alması talep edilen önlemler etkili ve caydırıcı nitelikte olması gerekmekte ise de, müşterileri tarafından sağlanan verilerin ve bilgilerin aktif bir şekilde kontrol edilmesi şeklinde olmaması gerekir.[39]
AB içtihatları bu yönde olmakla birlikte Türk yargı kararları arasında bu istikamette olan herhangi bir içtihada rastlanılmamıştır. Dolayısıyla, bu konu özelinde Türk Hukukunda ve yargı kararlarında mevcut olduğu düşünülen bu boşluk, özellikle yargı tarafından bir yandan yer sağlayıcıların güvenli liman kapsamında özen gösterme sorumluluklarının bulunduğu ve bu sorumluluğun, ABAD içtihatlarına atıfla salt ihlal bildirimi yapılan içeriğin kaldırılmasından başka gelecekte gerçekleşmesi olası ihlalleri engellemek için önlemler alınmasını da kapsayacak şekilde doldurulabilir, diğer yandan da bu sorumluluğa bir sınır getirilerek, alınacak bu önlemler belli bir konu ve süre ile kısıtlanır iken bu sorumluluğun aktif bir kontrol etme/denetleme yükümlülüğünü içermediği kabul edilebilir.
d. İçeriğin Yayından Kaldırılması: “….Hukuka aykırı içerikten haberdar edilen veya haberdar olan yer sağlayıcının söz konusu içeriği yayından çıkarması gerekmektedir. 5651 sayılı Kanunda içeriğin yayından kaldırılması, içerik ve yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılmasını ifade etmektedir (m.2/1-ö). Hukuka aykırı içerikten haberdar edilen yer sağlayıcı Türk mevzuatına göre söz konusu içeriği “yayından çıkarmakla” yükümlü iken (m.5/2), AB E-Ticaret Yönergesinde içeriğin yayından çıkarılması veya içeriğe erişimin engellenmesi öngörülmüştür (m.14/1-b). Türk Hukukunda erişimin engellenmesi yükümlülüğü erişim sağlayıcılar için öngörülmüştür. Bir başka ifade ile, içeriğin yayından çıkarılması içerik sağlayıcı ve yer sağlayıcıdan talep edilebilirken, erişimin engellenmesi kararı talebi ise mahkemeden istenebilir.”[40]
Bu noktada hukuka aykırı içeriğin hangi zaman zarfında yayından çıkarılması gerektiği konusu gündeme gelmektedir. Türk hukukunda bu konuda açık bir düzenleme getirilmemiş, AB E-Ticaret Yönergesinde içeriğin yayın çıkarılması için süratle/hızlı bir şekilde (expeditiously) ifadesi kullanılmıştır.
Türk hukukunda ise İnternet Yasasının 9/8. maddesine atıfla kişilik haklarının ihlaline yönelik olarak hukuka aykırı içeriğin yargı kararı ile kaldırılmasına karar verilmesi halinde bu kararın erişim sağlayıcıları birliği tarafından ilgili yer sağlayıcıya gönderilen tebligatı takiben en geç 4 saat içinde yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu süre FSEK Ek Madde 4 uyarınca 3 gündür. Bunun dışında 7253 sayılı Değişiklik Yasası ile İnternet Yasasına eklenen Ek Madde 4/8 uyarınca Türkiye’den günlük erişimi 1 milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıları (yukarıda I. Bölümde tanımı yapılmıştır.) bakımından bu süre hukuka aykırı içeriğe dair bildirimin yapılmasını takiben 24 saattir.
Öte yandan, yasa dışı içeriği yayından kaldırma kararının yer bakımından etkilerinin tespiti de önem arz etmektedir. Bu doğrultuda Avrupa Adalet Mahkemesi (ECJ) tarafından 3 Ekim 2019 tarihinde verilen Facebook kararı dikkate değerdir[41]. Anılan davada, ECJ üçüncü kişilerce post edilmiş olan bir bireyin kişilik haklarını ihlal edici nitelikteki hukuka aykırı içeriğin yayından kaldırılmasına yönelik yer sağlayıcının sorumluluğunun sınırları -özellikle içeriğin yayından kaldırılması kararının yer bakımından etkileri- hakkında karar vermiştir.
ECJ söz konusu kararında bir Avrupa Mahkemesinin, AB vatandaşının kişilik haklarını zedeleyen bir sosyal medya gönderisinin AB ülkelerinin yetki alanlarının dışında geçerli olacak şekilde yayından kaldırılmasına karar verip vermeyeceğini tartışmış ve bizce çok isabetli olarak, Facebook’un yer sağlayıcı sıfatıyla Avrupa’dan girilen platformunda yer alan içeriği aktif olarak denetlemekten muaf olsa da, sosyal ağ sağlayıcının sadece Avrupa Mahkemelerinin yasa dışı bulduğu kullanıcı yorumlarını kaldırmakla değil, aynı zamanda yasa dışı bulunan bu yorumlarla ayniyet gösteren ve yer sağlayıcının web-sitesinde halihazırda umuma iletilen diğer yorumları da dünya çapında etki edecek şekilde kaldırmakla yükümlü olduğuna vurgu yapmıştır. Böylelikle, ECJ, Avrupa Mahkemelerinin -kişilik haklarını zedeleyen bir yasa dışı içerik olması halinde- kendi yetki alanları dışında dahi geçerli olacak şekilde, yer sağlayıcıların hukuka aykırı içeriği yayından kaldırılmalarına emredebileceklerine hükmetmiştir.
B. GÜVENLİ LİMAN KAPSAMI DIŞINDA
3. İçerik Sağlayıcılarının Sorumlulukları:
İnternet Yasasının 4/1. maddesi uyarınca içerik sağlayıcısı, İnternet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. Bununla birlikte aynı Yasanın 4/2. maddesi uyarınca içerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Ancak, sunuş biçiminden bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.
“…Dolayısıyla, içerik sağlayıcının sorumlu ve/veya (şartlı) sorumsuz olduğu iki tür içerik bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi, içerik sahibinin kendisine ait içerik; diğeri bağlantı sağladığı üçüncü kişilere ait içeriktir. İçerik sahibi, kendisine ait içerik bakımından objektif olarak sorumludur. Buradaki sorumluluğun türü, bir haksız fiil sorumluluğudur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2014 yılında verdiği bir kararda belirtildiği üzere, 5651 sayılı Kanunun 4. maddesine göre içerik sağlayıcı içeriği internet üzerinde salt kullanıma sunmakla “kusursuz sorumluluk” türüyle sorumludur….”[42]
AB E-Ticaret Yönergesinde içerik sağlayıcılara ilişkin bir özel düzenleme bulunmamaktadır. Anılan Yönerge kapsamındaki sorumluluk muafiyeti sadece bilgi toplumu hizmet sağlayıcının faaliyetinin, üçüncü kişilerce sağlanan içeriklerin iletildiği veya geçici olarak depolandığı bir iletişim ağının teknik olarak işletim ve erişim sağlanması işlemleri ile sınırlı olduğu durumları kapsamaktadır.
İçerik sağlayıcının sorumluluğu bakımından İnternet Yasasının 2/1-f maddesine atıfla İnternet ortamına sunulan ve içerik sağlayıcı tarafından üretilen, değiştirilen ve sağlanan her türlü içeriği içerik sahibinin kendisine ait olan içerik olarak kabul etmek mümkündür. İçerik sahibi ayrıca başkası tarafından üretilen ancak kendisi tarafından sahiplenilerek değiştirilen ve değişik hali İnternet ortamına sunulan ya da başkasına ait olup temin edilen ve kullanıma sunulan içerikten dolayı sorumludur.
Bunun yanı sıra yukarıda da bahsettiğimiz gibi İnternet Yasasının 4/2 maddesi anlamında başkasına ait içeriğe bağlantı sağlamaktan/link vermekten söz edilerek, bu eyleme sorumluluk muafiyeti tanınmaktadır.
Bu bağlamda, içerik sağlamak ile başkasına ait içeriğe bağlantı sağlamak arasındaki farka dikkat çekmek gerekmektedir. “..Örneğin, bir internet sayfasında yer alan içeriğin o internet sayfası sahibi tarafından değil de, bir üçüncü kişi tarafından hazırlanmış olması halinde de sorumluluk bu içeriği sağlayan ve bunu kullanıma sunan internet sayfası sahibine aittir. Ancak diğer taraftan, söz konusu internet sayfasında bir başkasına ait içeriğe “bağlantı” sağlanıyor ise, bazı şartlar altında internet sayfası sahibi bu bağlantı sağladığı içerikten sorumlu olmayabilir. Bu halde, içerik sağlayıcı internet ortamına bir içerik sunmamakta, aksine zaten internet ortamına sunulmuş bir içeriğe bağlantı sağlamaktadır. Bu durumda içerik sağlayıcı bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir….”[43]
Bunun istisnası yukarıda belirttiğimiz gibi İnternet Yasasının 4/1-2. maddesi uyarınca içerik sahibinin, sunuş biçiminden bağlantı sağladığı içeriği benimsediğinin ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığının açıkça anlaşıldığı durumlardır. Bu durumda bağlantı vermek suretiyle içerik sağlayıcının sorumluluğu, bağlantı verdiği sayfada gerçekleştirilen hukuka aykırılıktan sorumlu olan kişinin eylemine katılmak suretiyle gerçekleşmektedir.
İçerik sağlayıcının başkasına ait içeriği benimseyip benimsemediği incelenirken İnternet kullanıcısının bunu nasıl algıladığına bakılmalıdır. “…(Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi eski hakimi) (Uğur) Çolak tarafından da ifade edildiği üzere, eğer internet kullanıcısının başkasına ait içeriğin, bulunduğu siteye ait olduğunu düşünebileceği sonucuna varılıyor ise, içerik sağlayıcı bundan sorumlu olmalıdır. Eğer kullanıcı bu konuda bir tereddüt yaşıyor ise, yine aynı sonuca varılmaktadır. Bu bağlamda içerik sağlayıcı başkasına ait içeriğe sayfa içi bağlantı (inline link)[44] verdiğinde içeriği benimsediği kabul edilmektedir. Keza bu şekilde bağlantı, içerik sağlayıcının kendi bilgisi ile öyle bir bütünlük göstermektedir ki, içerik sağlayıcı bilgilerin kaynağını açıkça ayırt etmedikçe bu onun benimsediği içerik sayılmaktadır. Aynı şekilde çerçeveleme (framing)[45] veya derin bağlantı (deep link)[46] halinde, kullanıcının farkında olmadan başka bir siteye yönlendirilmesi ve başka bir siteye gittiğinden kullanıcının haberi olmaması durumunda içerik sağlayıcının bundan dolayı sorumlu olduğu kabul edilmektedir. Bu halde, URL’de internet sitesi değişikliğini göstermeksizin ve bağlantı verilen sitenin ana sayfasından geçmeksizin başka bir siteye aktarım söz konusu olmaktadır. Bu bakımdan derin bağlantı uygulaması haksız rekabet teşkil eder niteliktedir. Buna karşılık, hukuka uygun bağlantı verilmesi, bağlantı verilen sitenin URL adresini ve ana sayfayı gösteren yeni bir sayfanın açılması suretiyle farklı bir internet sitesine girildiğinin açıkça anlaşıldığı durumlarda söz konusu olmaktadır. Bu halde, internet kullanıcısı başkasına ait bir siteye geldiğini kolayca anlayabilecek durumda olduğundan, içerik sağlayıcının sorumluluğu söz konusu olmayacaktır…”[47]
“…Dolayısı ile başkasına ait içeriğin benimsenmesinde, içerik sağlayıcı başkasına ait içerikle aynı fikirde olup içeriğe katılmakta, bu katılımı da kullandığı kelimelerle veya metotlarla içerik sanki kendisine aitmiş gibi ortaya koymakta, başkasına ait içeriği hazırlamadığı halde öyle davranmakta ve bağlantı sağladığı beyanlarla kendisini özdeşleştirdiğini göstermektedir. Bunun yanında içerik sağlayıcının bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu tutulması için, sunuş biçiminden kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığının da açıkça belli olması gerekmektedir. Dolayısı ile, hukuka aykırı içeriği sadece benimsemek değil, örneğin internet ortamında verilen olağan bağlantı haricinde, hukuka aykırı içeriği ön plana çıkartan şekilde sunum, içerik sağlayıcının sorumluluğunun tespitinde dikkate alınacak unsurlardandır…”[48]
Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamalardan görüleceği üzere içerik sağlayıcının sorumluluğuna yol açan esaslar, özellikle başkasının içeriğine bağlantı sağladığı durumlarda erişim ve yer sağlayıcılarının tabi oldukları sorumluluktan muafiyet rejimine yaklaşmaktadırlar. Eş deyişle, başkasının içeriğine bağlantı sağlayan içerik sahipleri kural olarak sorumluluktan muaf olup, ancak bağlantı sağladıkları bu içeriğe herhangi bir katılımları veya müdahaleleri olması halinde (şarta bağlı olarak) sorumlu tutulabilmektedirler.
SONUÇ
İnternet hizmet sağlayıcılarının, İnternet ortamında erişilmesine, depolanmasına/barındırılmasına ve iletimine aracı oldukları içerikler üzerindeki atipik sorumlulukları -yer ve erişim sağlayıcılar bakımından- güvenli liman adı verilen özel bir sorumluluktan muafiyet rejimine bağlanmış iken içerik sahipleri açısından -bağlantı sağlanan başkasına ait içerikler hariç- kusursuz sorumluluk rejimine tabi tutulmuştur. Konuyla ilgili olarak Türk ve AB Hukukları ile yargı kararları incelendiğinde yasal mevzuatların birbirlerine oldukça paralel oldukları, buna mukabil, Türk mevzuatında tanımlanmamış olan bazı aracı hizmet sağlayıcılarının AB Hukukunda tanımlandığı, her iki mevzuatta da yer ve erişim sağlayıcıları açısından benzer muafiyet rejimleri tanımlanır iken içerik sağlayıcılarının Türk mevzuatının aksine AB mevzuatında ele alınmadıkları ve her iki mevzuatta da sorumsuzluğu ortadan kaldıran bazı istisnai durumların ve bu durumlara uygulanabilir kıstasların belirlendiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, İnternet hizmet sağlayıcılarının sorumluluklarının tartışıldığı AB içtihatlarının, Türk içtihat hukuku ile kıyaslandığında oldukça yetkin ve gelişkin oldukları görülmekle makalemizin çeşitli bölümlerinde işaret ettiğimiz hususlar bakımından -daha etkili bir yargı pratiğine kavuşulması için- özellikle Türk mevzuatı ve yargısı tarafından iktibas edilmesinde yarar görülmektedir.
[1] Özden & Güçlü Hukuk bürosunun kurucu ortaklarından olup, uzmanlık branşı olan fikri mülkiyet hukuku alanında avukatlık mesleğini ve çeşitli Üniversitelerde yarı zamanlı öğretim üyeliği görevini icra etmektedir. (onder@onderozden.av.tr – info@ozdenguclulegal.com, www.ozdenguclulegal.com)
[2] R.G. 26530, 23.05.2007; İnternet Yasası kapsamında çıkartılmış olan “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” bu makale kapsamında irdelenmeyeceği için dipnotta bahsedilmekle yetinilmiştir (R.G. 26716, 30.11.2007)
[3] R.G. 29166, 05.11.2014
[4] R.G. 31202, 31.07.2020
[5] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.591
[6] R.G. 28918, 19.02.2014
[7] AB’de 08.06.2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
[8] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.563
[9] AB’de 17.04.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
[10] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.564
[11] Tamer Soysal, “İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumlulukları”, TBB Dergisi, 61. Sayı, 2005, sf. 308
[12] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.566
[13] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.569
[14] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.571
[15] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.573
[16] Ümit Gezder, İçerik Sağlayıcısının ve Yer Sağlayıcısının Hukuki Sorumluluğu ve Sorumluluk Muafiyeti, sf.29
[17] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.582
[18] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.582
[19] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.583
[20] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.585
[21] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.587
[22] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.595; C-484/14, Mc Fadden, 15.09.2016, par. 61-65
[23] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.593
[24] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.595
[25] AYM, Ali Kıdık Başv. No. 2014/5552, 26.10.2017
[26] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.596
[27] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.605
[28] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.606
[29] Joined Cases C-236/08 to C-238/08, Google France, 23.03.2010
[30] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.574
[31] İstanbul 4. FSHHM 2010/137 E. 2011/241 K. 27.12.2011 T.
[32] Y.11.H.D. 2012/3350 E. 2013/3597 K. 27.02.2013
[33] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.620-621
[34] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.612-613; İst. BAM 16 HD. 2017/3330 E. 2019/2580 K. 22.11.2019 T.
[35] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.618; Joined Cases C-682/18 – C-683/18, Frank Peterson v. Google LLC, YouTube LLC, YouTube Unc., Google Germany GmbH – Elsevier Inc. V. Cyando AG, Hukuk Sözcüsü Saugmandsgaard Oe Görüşü, 16.07.2020, par. 186-87
[36] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.625-626
[37] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.627; C.Cass., 1ere ch civ, Google France c/Bac Films, 12.07.2012
[38] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.627
[39] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.628; C-324/09, eBay, 12.07.2011
[40] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.632
[41] Angelo A. Stio III | Partner | Pepper Hamilton LLP and Laura Liguori |Partner | Portolano Cavallo, The European Court of Justice Issues Two Important Decisions Clarifying the Scope of the Right to Be Forgotten and ISPs Liability, 09.10.2019, https://eaccny.com/news/member-news/the-european-court-of-justice-issues-two-important-decisions-clarifying-the-scope-of-the-right-to-be-forgotten-and-isps-liability/ ; October 3, 2019, ECJ in Eva Glawischnig-Piescek v. Facebook Ireland Limited case
[42] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.637
[43] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.640
[44] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.643; Sayfa içi bağlantı (Inline-link) vermede, bir başkasına ait içeriğe kendi internet sitesinde öyle bir bağlantı verilir ki, internet kullanıcısı tarafından site içeriğinin bağlantı verenin mi yoksa başkasına ait bir içerik mi olduğu anlaşılmaz.
[45] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.643; Çerçevelemede (framing), bir internet sitesinin bir kısmına (frame), bir başkasını sitesinin tamamı gömülmüştür. İnternet kullanıcısı, bağlantı verenin internet sitesinde kalmasına karşın, bir çerçeve içerisinde başkasına ait internet sitesi görüntülenir. İnternet sitesinin tamamına bağlı olarak kullanıcı açısından bu durum fark edilir veya fark edilmez.
[46] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.643; Derin bağlantının (deep link) özelliği, bağlantı verilen sitenin başlangıç sayfasını atlayarak doğrudan bağlantı verilen içeriğe bağlantı verilmesidir.
[47] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.643-644
[48] Dr. Zeynep Yasaman, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, İstanbul 2020, sf.648
